I) Genel Olarak
Anonim ortaklıkların malvarlığı bölümlerinin devri yoluyla yeniden yapılanmasının, ortaklıklar hukuku anlamında bölünme olarak nitelendirilebilmesi için, ortaklıklar hukuku anlamında bölünmenin belirli bir ilke ve kurallara uygun olarak yapılması gerekmektedir. Söz konusu ilke ve kurallara ilişkin olarak Türk hukukunda ortaklıklar hukuku açısından henüz kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır, Türk hukukunda konu ile ilgili tek düzenleme işin vergisel boyutunu düzenleyen Vergi Kanunu’nda bulunmaktadır. TTK anlamında herhangi bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte şu an üzerinde çalışılan TTK tasarısında bölünme ile ilgili hükümler bulunmaktadır ve bu hükümler, genel olarak, Avrupa Birliği’ne aday ülke statüsünde bulunan bir ülke olduğumuz için Altıncı Yönerge’ye (82/891 Sayılı Yönerge) paraleldirler. Bu açıdan bölünmenin usulü Altıncı Yönerge’de öngörülen esaslar çerçevesinde incelenecektir.
II) Hazırlık İşlemleri
Bir anonim ortaklığın diğer sermaye ortaklıklarına bölünmesinde ilk iş olarak yönetim organı tarafından bir bölünme planı hazırlanmalıdır. Bölünme planı bölünmenin ne şekilde gerçekleşeceğini belirleyen temel belgedir. Devre konu olan malvarlığı bölümlerinde hangi aktif ve pasiflerin yer aldığı, malvarlığı bölümlerinin hangi ortaklıklara devredileceği, bölünen ortaklığın pay sahiplerinin mevcut paylarına karşılık olarak hangi oranlarda pay verileceği gibi esaslar bu belge ile belirlenir. Bölünme planı yazılı şekilde olmalıdır, aynı zamanda bu belge de resmi sekil şartı aranmaktadır, bunun sebebi bölünme kararında hukuki güvenirliğin sağlanmasıdır.
Bölünme planı sözleşmesinin kapsamının zorunlu unsurları kanun ile belirlenir bunun yanında taraflar iradelerine paralel olarak ek şartlar koyabilirler bu sözleşmeye. Bölünme sözleşmesinde ilk olarak bölünmeye taraf olan ortaklıklara ilişkin bilgiler yazılmalıdır, yani bölünmeye katılan ortaklıkların ticaret unvanları, merkezleri ve türleri açıklanmalıdır (Altıncı Yönerge, madde: 3[1]). Bunun yanında bölünme sonucu ortaya çıkacak yeni ortaklık ile ilgili bilgilerin de yazılması gerekmektedir.
Altıncı Yönerge’ye göre bölünme planı sözleşmesinde devredilecek aktif ve pasifler açıkça tanımlanmalı ve bunların devralan ortaklıkların her birisine ne şekilde tahsis edileceği belirtilmelidir (Altıncı Yönerge, madde: 3/i[2]).
Bölünme üçüncü kişilere karşı bölünmenin Ticaret Sicili’ne tescil ve ilanı ile birlikte hukuki geçerlilik kazanır. Bunun yanında bölünen ortaklığın işlemlerinin hangi tarihten itibaren devralan ortaklık veya ortaklıklar adına yapılmış sayılacağı bölünme sözleşmesinde belirtilmelidir.
III) Bölünme Raporunun Hazırlanması
Altıncı Yönerge’nin 7. maddesine göre, bölünmeye katılan ortaklıkların yönetim organları tarafından ayrıntılı bir bölünme raporu hazırlanmalıdır. Bu rapor yazılı bir şekilde hazırlanır ve bu raporda; bölünmenin hukuki ve ekonomik nedenleri, pay değişim oranı, payların değişiminde esas alınan kıstaslar ve ne gibi değerleme güçlükleriyle karşılaşıldığı açıklanmalıdır[3]. Bu rapor bölünmeye katılan her ortak tarafından ayrı yarı hazırlanabileceği gibi tüm ortaklar tarafından tek bir rapor halinde de hazırlanabilir. Bu bölünme raporunda kısaca şu bilgiler yer almalıdır;
- Bölünmenin amacı ve sonuçları.
- Bölünme plan sözleşmesi.
- Pay sahipliği haklarını ilişkin açıklamalar. (Pay değişim oranının tespitinde esas alınan kriterler ve pay sahipliği haklarının değerinin hesaplanmasında kullanılan tekniklere ilişkin açıklamalar.)
- Bölünmenin alacaklılar ve işçiler üzerindeki etkileri. (bölünme sonunda iş yeri değişikliği, çalışma koşulları gibi konularda meydana gelecek değişiklikler açıklanmalıdır[4].)
- Yeni kurulacak ortaklık veya ortaklıklar hakkındaki açıklamalar.
IV) Bölünmenin Denetimi
Bölünme planı, bölünmeye katılan ortaklıklardan bağımsız hareket eden uzman kişilerce incelenmeli ve bu denetçiler tarafından pay sahiplerine yazılı bir rapor sunulmalıdır (Altıncı Yönerge, madde: 8[5]). Türk hukukunda bağımsız denetçiler Ticaret Kanunu’nda öngörülmediği için bu konu bakımından bir eksikliğimiz bulunmaktadır, zira bölünmenin sağlıklı işleyebilmesi için bağımsız denetçiler tarafından denetimi yapılması zorunludur. Ticaret Kanunu’nda tanımlamamış olsa da mevzuatımızda bağımsız denetçi kavramı Serbest Piyasası Kanunu’nda bulunmaktadır. Bağımsız denetçiler tarafından hazırlanacak raporda, pay değişim oranının tespitine ilişkin hususlar ve bu oranın elverişli olup olmadığı ile ilgili açıklamalar yer alır.
V) Hak Sahiplerinin Korunması
1. Pay Sahiplerinin Korunması:
Bölünme ile pay sahipliği haklarında esaslı değişiklikler oluşur ve bu hakların aynen devamı mümkün değildir. Pay sahipliği haklarının oranı ve niteliği önemli ölçüde değişir bölünme ile birlikte. Bu açıdan hak sahiplerinin haklarının korunması gerekmektedir, zaten yapılan bölünme planı, bölünme raporu, denetim raporu gibi işlemler ile bölünme kararı yeter sayılarını düzenleyen hükümler aslında pay sahipleri haklarının korunması amacını taşımaktadır[6]. Hak sahiplerinin korunması temelde dört prensip çevresinde olur, bu prensipler; pay sahipliği haklarının devamı ilkesi, pay sahiplerinin bölünmeyi incelemesi hakkı, pay sahiplerinin ayrılma hakkı ve pay sahiplerinin bölünmeye karşı iptal davası açabilme hakkı’ dır.
Pay Sahipliği Haklarının Devamı:
Bölünmede pay sahipleri haklarının devamı ilkesinin uygulanabilmesi için, pay değişim oranının tespiti gerekmektedir. Pay değişim oranının belirlenebilmesi için öncelikle devredilen malvarlığı bölümlerinin değerleri tespit edilmelidir. Bunun yanında bölünmeye katılan ortaklıkların oy haklarının dağılımı gibi önem taşıyan diğer hususlar da belirlenmelidir[7]. Son olarak pay değişim oranının hesaplanması için bölünen ortaklığın ve devralan ortaklık veya ortaklıkların pay sahipliği haklarının değerlerinin de belirlenmesi gerekir.
Bir bölünmede pay sahipleri haklarının devamı ilkesi uyarınca, tahsis edilen pay sahipliği haklarının değerinin, bölünen ortaklığın pay sahiplerinin mevcut haklarının değerini karşılamaması durumunda denkleştirme tazminatı ödenmelidir (Altıncı Yönerge, madde: 2[8]).
Pay Sahiplerinin İnceleme Hakkı:
Bölünmeye katılan ortakların her biri, bölünme plan sözleşmesini, bölünme raporunu, denetim raporunu, yılsonu hesaplarını gibi konuları inceleyebilirler. Bunun yanında bu hususların bölünmeye katılan ortaklar tarafından Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan ettirilmesi gerekmektedir.
Ayrılma Hakkı:
Altıncı Yönerge’nin 5. maddesinin ikinci fıkrasında ayrılma hakkı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, asimetrik bölünmede, bölünen ortaklığın azınlık pay sahiplerine ayrılma hakkı tanınabilir, fakat bu hakkın kapsamı hakkında ayrıntılı bir düzenleme mevcut değildir.
İptal Davası Açma Hakkı:
Bölünme kararı, bazı koşulların varlığı halinde bölünme kararını onaylamayan pay sahipleri tarafından iptal ettirilebilir. Altıncı Yönerge’nin 19. maddesi iptal talebinin şartlarını düzenlemiştir. İptal prosedürü ile ilgili hükümler şu şekildedir[9];
- Bölünme işleminin iptali bir mahkeme kararı ile olabilir.
- Hukuken sonuç doğurmuş bölünmelerin, ancak adli veya idari bir makamın ön kontrolüne tabi tutulmamışsa veya resmen onaylanmamışsa veya bölünmenin kabul edildiği genel kurul kararının iptal veya hükümsüzlükle mamul olması halinde bölünme işlemi iptal edilebilir.
- İptal davası bölünme işlemi gerçekleştikten sonra 6 ay içinde açılabilir.
- İptali gereken husus düzeltilebilir nitelikte ise mahkeme ilgililere bu hususun düzeltilmesi için süre verir iptal kararı yerine.
- İptal kararı mevzuat hükümlerine göre ilan edilmelidir.
- İptal kararının ilanından sonra 3. kişiler bu karar aleyhine hukuk yoluna başvurabilirler.
- İptal kararı geçmişe etkili değildir.
2. İntifa Senedi Sahiplerinin Korunması:
Altıncı Yönerge’nin 13. maddesinde pay sahipleri dışında kalan, özel hakları içeren menkul kıymet sahiplerinin haklarını koruyucu nitelikte bazı tedbirler hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre bölünebilme kararı için bu tür hak sahiplerinin onayı aranmaktadır. Söz konusu onayı içermeyen onaya yer verilmemesi halinde ise özel hakları içeren menkul kıymet sahiplerinin hakları bölünmeyi düzenleyen hükümler çerçevesinde korunur.
3. Alacaklıların Korunması:
Bir ortaklığın bölünerek yeniden yapılanmasına ilişkin hukuki düzenlemelerde alacaklılara söz hakkı tanınmamıştır, yani alacaklıların bölünme kararına katılma veya bölünmenin hukuki geçerlilik kazanmasını engelleme hakkı bulunmamaktadır[10]. Buna rağmen tam bölünmede kesin bir borçlu değişimi, kısmi bölünme de ise alacaklıların bir kısmı açısından borçlu değişimi söz konusu olur. Bu sebeple alacaklıların korunması bölünmenin adaleti ve sağlığı açısından önemlidir. Altıncı Yönerge’nin 12. maddesine göre bölünmeden önce doğan alacaklar koruma kapsamındadırlar. Bu hükme göre bir bölünmenin geçerlilik kazanabilmesi için bölünmeden önce oluşmuş alacaklar teminat altına alınmalıdır, bu husus bölünmede alacaklıların haklarının ihlal edilmemesi açısından önemlidir.
Alacaklılar temel olarak üç unsurla teminat altına alınır;
- Alacaklılar bölünmeyi yapacak ortaklar tarafından ilanen alacaklılarını bildirerek teminat talebinde bulunmaya davet edilir.
- Alacaklılar bölünme prosedürü inceleme hakkına sahiptirler.
- Bölünmenin geçerli olması için bölünmeye katılan ortaklar tarafından alacaklılara alacak hakları için teminat verilmesi gerekmektedir.
VI) Bölünmenin Hukuki Geçerlilik Kazanması ve Sonuçları
Bölünmenin Hukuki Geçerlilik Kazanması:
Bölünme Kararı:
Altıncı Yönerge’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına göre bölünme, bölünmeye katılan her bir ortaklığın genel kurulunda onaylanmalıdır. Genel kurulun bölünme kararını onaylaması için gereken nisaplar bölünmenin simetrik veya asimetrik olmasına göre farklılık gösterirler.
Simetrik bölünmede;
- Esas sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla genel kurulda mevcut oyların üçte ikisinin oyu bölünme kararı için yeterlidir.
- Anonim ortaklığın sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığa bölünmesi halinde nisaplara ek olarak bu kararın yazılı şekilde verilmiş olması gerekmektedir.
- Bir anonim ortaklığın limited ortaklığa bölünmesinde ise, bölünen ortaklığın pay sahiplerinin limited ortaklığın pay sahipliği hakları kazanmaları halinde, oluşacak yükümlülüklere tabi olacak tüm pay sahiplerinin onayı gerekir.
Asimetrik bölünmede;
Bu bölünme şeklinde, bölünme kararı mevcut oyların yüzde doksanı ile alınabilir. Bunun yanında bu bölünme şeklinde azınlık gak sahiplerinin ayrılma hakları ve buna bağlı düzenlemelerde yerine getirilmelidir geçerli bir bölünme için.
Bölünmenin Ticaret Sicili’ne Tescil ve İlanı:
Bölünmeye bağlanan sonuçların meydana gelebilmesi yani bölünme plan sözleşmesinde öngörülen değişikliklerin gerçekleşebilmesi için bölünmenin hukuki geçerlilik kazanması gerekmektedir[11]. Bölünme genel olarak, bölünmenin Ticaret Sicili’ne tescili ile geçerlilik kazanır, söz konusu tescil için yapılacak olan başvuruda esas olan bölünen ortaklığın başvurusudur ve bu tescil ile birlikte malvarlığı bölümleri külli halefiyet yoluyla intikal eder.
Tapu Sicili’ne Bildirim:
Bölünmenin hukuki geçerlilik kazanması için Ticaret Sicili’ne tescili yeterlidir. Bu tescille ayni haklar Tapu Sicili’ne tescil edilmeksizin, sicil dışında, kanunen devralan ortaklara intikal eder. Fakat Tapu Sicili’ne bildirim yapılmaz ise bir taşınmazın gerçek maliki ile tapu kaydında gözüken maliki birbirinden farklı gözükür. Medeni Kanun kapsamında iyi niyetli üçüncü kişilerin tapu kaydına güven ilkesi bağlamında kazanımları korunur, işte bu tür bir karışıklığın önüne geçilmesi için bölünmenin hukuki geçerlilik kazanmasından sonra bölünme kararı tapu siciline bildirilmeli ve bölünmeye ilişkin olası taşınmazların kayıtları düzeltilmelidir.
Bölünmenin Sonuçları
Altıncı Yönerge’nin 17. maddesi bölünmenin hukuki sonuçlarını düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre bölünme hüküm doğurduğu anda, bölünme plan sözleşmesi hükümleri çerçevesinde, aktif ve pasif malvarlığı kıymetlerinin devralan ortaklıklara intikal eder, bölünen ortaklığın ortaklarının devralan ortaklık bünyesinde pay sahipliği hakları kazanırlar; ayrıca bunların yanında tam bölünme halinde bölünen ortaklık infisah eder. Bölünmenin geçerlilik kazanması ile bölünme plan sözleşmesindeki hükümler uyarınca malvarlığı unsurları başkaca herhangi bir tasarruf işlemine gerek olmaksızın devralan ortaklıklara yasa gereği intikal etmektedir[12].
Altıncı Yönerge’nin 17. maddesine göre, devralan ortaklıkların paylarının hiçbiri; devralan ortaklık adına veya kendi adına olmakla beraber devralan ortaklık hesabına hareket eden ve bölünen ortaklık adına veya kendi adına olmakla beraber bölünen ortaklık hesabına hareket eden kimselerin elinde bulunan bölünen ortaklığa ait paylar ile değiştirilemez.
VII) Bölünmenin İptali ve Hukuki Sorumluluk
Bir bölünme işlemi, bölünme hüküm ifade etmeye başladıktan sonra, bölünme işlemi sırasında adli veya idari bir denetim bulunmaması veya bölünme işlemlerinin kanuni şekle uygun olarak gerçekleşmemesi veya kanunca öngörülmüş diğer sair hallerin varlığı hallerinde iptal ettirilebilir. Bu hükme istisnai olarak, eğer bölünmenin iptaline yol açabilecek eksikliğin düzeltilmesi mümkün ise, bu hallerde mahkeme iptal kararı vermez, bu durumda mahkeme ilgili ortaklıklara durumu düzeltmeleri için uygun bir süre tanır. Bu sürenin sonunda eğer yine söz konusu eksiklik giderilmez ise iptal kararı verilebilir. İptal davasını pay sahipleri açabilirler, bu hak alacaklılar için veya yönetim kurulu için söz konusu değildir.
Altıncı Yönerge’nin 18. maddesine göre; bölünen ortaklığın yönetim organı üyelerinin, bölünmenin hazırlanması ve uygulanması ile ilgili olarak görevlerini kötüye kullanmaları hususunda ortaklığın pay sahiplerine karşı, hukuki sorumluluklar bulunmaktadır. Hukuki sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanması, bölünmenin iptali koşuluna balı değildir, yani bölünmenin iptali davası açılmaması halinde de hukuki sorumluluklar devam eder ve taraflar bu sorumluluklara dayanarak uğranılan zararı tazmin edebilirler[13].
[1] http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=31982L0891&model=guichett
[2] http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=31982L0891&model=guichett
[3] ÇOŞTAN Hülya: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, 1. Baskı, Ankara 2004, s. 67
[4] ÇOŞTAN Hülya: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, 1. Baskı, Ankara 2004, s. 73
[5] http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=31982L0891&model=guichett
[6] AKUĞUR Mehmet: Türk Hukukunda Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.189
[7] ÇOŞTAN Hülya: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, 1. Baskı, Ankara 2004, s. 78
[8] http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=31982L0891&model=guichett
[9] AKUĞUR Mehmet: Türk Hukukunda Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.191
[10] AKUĞUR Mehmet: Türk Hukukunda Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.189
[11] ÇOŞTAN Hülya: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, 1. Baskı, Ankara 2004, s. 103
[12] AKUĞUR Mehmet: Türk Hukukunda Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.190
[13] ÇOŞTAN Hülya: Anonim Ortaklıklarda Bölünme, 1. Baskı, Ankara 2004, s. 125